Ответственность

Мы живем в стране крючкотворов и поголовно застрахованы от непредвиденных претензий и ущерба. Страхование обеспечивает нам первую линию обороны, а правильный выбор юридической формы бизнеса – вторую, которая защищает нас от возможной потери состояния. Соглашения о финансировании создают ситуации, в которых кредитор может требовать от заемщика погашения долга из личных средств, но у предпринимателя нет причин возмещать из своего кармана ущерб, причиненный неподконтрольными ему силами, – например, последствия несчастного случая. Поэтому многие предприниматели хотят использовать форму бизнеса, ограничивающую их личную ответственность.

Законы различных штатов, в частности, те, которые регулируют определенные виды профессиональной деятельности, такие как медицина, право или архитектура, содержат статьи, не позволяющие профессионалу полностью оградить себя от личной ответственности. И все же, независимо от характера деятельности предприятия, при составлении бизнес-плана обязательно следует продумать вопросы ограничения ответственности.

Единоличная собственность не дает защиты, обеспечиваемой другими юридическими формами бизнеса. Такова цена структурной и операционной простоты – основных преимуществ этой формы. По закону единоличный собственник несет всю полноту ответственности по любым типам претензий: он непосредственно отвечает за некачественную продукцию, несчастные случаи, дефолты по кредитам и т. д. Хотя в определенных случаях от этих рисков защищает страхование, а планирование защиты личных активов тоже дает некоторую гарантию, с единоличной собственностью связан высокий уровень персонального риска. Поэтому многие бизнесмены отказываются от использования данной формы даже при том, что она подходит им по целому ряду других параметров, и создают предприятие как отдельное самостоятельное юридическое лицо.

Форма полного товарищества предполагает сходный уровень персонального риска при возникновении претензий. Хотя полному партнеру не грозит судебное преследование за действия других партнеров, общий риск делится на всех. В случае банкротства требования могут быть обращены не только на доходы предприятия или первоначальные вложения в него, но и на личные активы участников.

Учитывая это, многие владельцы предприятий сразу создают их в форме, предусматривающей защиту от риска. Страхование и здесь остается главным защитным механизмом против большинства видов риска, но при выборе юридической формы в первую очередь следует думать о том, позволяет ли она оградить личные активы от претензий, относящихся к бизнесу.

Иногда новые компании создаются как товарищества с ограниченной ответственностью, хотя имущество учредителя при этом защищено не полностью. Эта юридическая форма позволяет предпринимателю привлекать средства от внешних инвесторов, обеспечивает инвесторам защиту от риска, дает им некоторые налоговые льготы и одновременно минимизирует их влияние на бизнес, т. е. предотвращает размывание контроля. Вместе с тем в товариществе с ограниченной ответственностью должен быть полный партнер, который при возникновении претензий к бизнесу несет неограниченную имущественную ответственность. Можно смягчить ситуацию, сделав полным партнером созданное для этой цели юридическое лицо, но тогда проблема защиты будет решена ценой усложнения бизнеса.

Корпорация предлагает более высокую степень защиты от риска. В норме, за исключением особых случаев, ее активы и обязательства отделены от владельцев. Владелец рискует вложенным капиталом, но взыскание не может быть обращено на его личные активы. Существует несколько разновидностей корпораций, отличающихся друг от друга особенностями налогообложения и другими характеристиками; мы рассмотрим их несколько позднее.

Как уже говорилось в начале этой главы, компании с ограниченной ответственностью (LLC) представляют собой сравнительно новую юридическую форму и создаются в соответствии с корпоративным законодательством штатов. К достоинствам LLC относятся ограниченная ответственность и высокая гибкость в решении многих вопросов, включая налогообложение, а также простоту входа и выхода. Эта форма сейчас широко используется при создании предприятий – как начинающих, принадлежащих предпринимателям, так и новых подразделений крупных корпораций. LLC может принадлежать одному или нескольким владельцам, а его деятельностью сравнительно просто управлять. Здесь, как и в прочих случаях, важно действовать в соответствии с избранной формой. Чтобы полноценно пользоваться преимуществами LLC, понадобится преодолеть некоторые специфические препятствия.

Контроль

Следующий принципиальный вопрос, который необходимо решить для определения юридической формы бизнеса, – это кто и каким образом будет его контролировать. Если предприниматель вкладывает в бизнес собственные средства и работает единолично, проблему контроля, наверное, можно и не обсуждать. Но как только у него появляется потребность в привлечении средств инвесторов или в найме сотрудников, контроль сразу становится важным пунктом. Это справедливо для всех предприятий; битвы за контроль и борьба доверенностей, начавшиеся в 1980-е гг. и продолжающиеся по сей день, показывают, как велико значение этого вопроса.

Контроль можно получить по закону или по договору, что в ряде отношений определяется типом предприятия. Например, по определению ограниченные партнеры в товариществе с ограниченной ответственностью почти или вовсе не участвуют в управлении бизнесом, но договор о создании конкретного товарищества может предоставлять им некоторые права.

Корпорацией управляют менеджеры и директора; акционерам их статус позволяет голосовать при избрании совета директоров, но никаких других возможностей влиять на работу корпорации у них нет. Поскольку голоса распределяются пропорционально количеству акций, владение большей частью акций обычно означает полный контроль; однако в договорах нередко предусматриваются определенные уступки акционерам. Довольно обычна практика, когда частная компания позволяет миноритарному инвестору выдвинуть одного или двух членов совета директоров, хотя при отсутствии такого соглашения мажоритарный акционер мог бы сам назначить весь совет. Инвестиционное соглашение может предусматривать изменение полномочий сторон при возникновении определенной – благоприятной или неблагоприятной – ситуации.

Полное товарищество действует в соответствии с учредительным договором. В нем могут оговариваться правовые и налоговые аспекты бизнеса, а также более простые вопросы, такие как распределение обязанностей, полномочий и ответственности.

У единоличного собственника, очевидно, нет таких проблем с контролем, как у владельца более сложной организации. Однако с ростом предприятия и с появлением наемных работников у него тоже возникает потребность в организационной структуре, определяющей должности и (что более существенно) связанные с этими должностями права и обязанности. Поскольку единоличный собственник несет ответственность за действия сотрудников, ему следует позаботиться о четких должностных инструкциях, программах подготовки и т. п. Хотя юридически контроль полностью остается за ним, понятно, что его сотрудники самостоятельно принимают решения в рамках своих полномочий и, таким образом, тоже получают некоторый контроль. Проще заранее оговорить политику компании в отношении таких полномочий, чем потом пытаться доказать, что сотрудник не имел права делать то-то и то-то.

В LLC управление осуществляется советом управляющих, состав которого обычно определяется в операционном договоре. Члены LLC могут договориться между собой о непропорциональном представительстве в совете.

Кредиторы зачастую заинтересованы в получении возможностей контролировать бизнес или влиять на его руководство. Такие возможности оговариваются в кредитном договоре, которым может предусматривать представительство в совете директоров, управляющем комитете или иных органах. В договор могут включаться условия-триггеры, при выполнении которых происходит изменение прав кредитора: например, они расширяются, если не достигнуты оговоренные показатели.

Простота привлечения новых инвесторов

Успешное предприятие должно расти и развиваться, а для развития необходимы средства. Бизнес, начатый парой друзей, которые разрабатывают в гараже новую технологическую идею, поначалу может финансироваться только владельцами, но в определенный момент у них появляется потребность в привлечении средств и новых инвесторов. В течение жизни компании такие моменты могут наступать много раз. Типичное венчурное финансирование – не одномоментное событие. Существуют венчурные фонды, специализирующиеся на вложениях в предприятия на определенных этапах их развития. И еще до того, как предприятие окажется в состоянии привлечь венчурный капитал, оно может получать финансовую помощь от друзей, родственников или бизнес-ангелов.

Каждый раунд финансирования – крупная транзакция, часто требующая специализированных юридических, налоговых, финансовых консультаций. При этом первичный выбор юридической формы предприятия небезразличен с точки зрения привлечения средств в будущем, а также минимизации некоторых побочных эффектов транзакций для существующих участников.

Для корпорации возможность привлечения средств путем выпуска дополнительных акций ограничена ее уставом. Учредители корпорации сразу должны определить, сколько обыкновенных акций будет выпущено. Казалось бы, странный вопрос: почему не заявить максимально допустимое число акций? Этому мешает так называемый делавэрский налог на франшизу, который зависит от числа разрешенных акций. В своей практике мы неоднократно сталкивались с ситуациями, когда компания увеличивала число разрешенных акций перед первоначальным публичным предложением (IPO), затем IPO по той или иной причине откладывалось, и компании приходилось платить увеличенный делавэрский налог на франшизу.

Юридическая форма корпорации позволяет выпускать новые акции без особых формальностей, поэтому привлечь дополнительный капитал довольно просто. После того как компания стала публичной и подконтрольной SEC, перед выпуском акций от нее могут потребовать представления в SEC определенной финансовой информации, но в целом появление новых инвесторов не затрагивает существующих акционеров. Малому предприятию в форме корпорации для проведения аналогичной процедуры может понадобиться пересмотр соглашения между акционерами и соглашения о распределении голосов.

Для приема нового инвестора в товарищество также нужна дополнительная документация. Многие аспекты этого процесса можно оговорить в исходном учредительном договоре: например, методику оценки стоимости активов, меры по ограничению разводнения капитала для существующих участников и т. п. Чтобы вступить в товарищество, инвестор должен присоединиться к его учредительному договору, а это нечто большее, чем просто подписать чек. Некоторым венчурным фондам и институциональным инвесторам невыгодно инвестировать капитал в товарищество. Например, если пенсионный фонд будет напрямую владеть долей действующего бизнеса, это неблагоприятно скажется на его налогообложении. Взаимные и венчурные фонды тоже предпочитают работать с корпорациями во избежание налоговых последствий.

Единоличная собственность по определению не предполагает наличия внешних участников в капитале. Если предприниматель для получения финансирования передаст кому-либо долю в собственности предприятия, то собственников станет несколько, и юридическая форма бизнеса изменится.

В LLC привлечение средств новых инвесторов происходит так же, как в товариществах. В операционном договоре предусматривается процедура приема нового инвестора, и обычно оговариваются налоговые последствия такой транзакции. Закон не накладывает никаких ограничений на вступление в LLC, все определяется условиями договора. При крупных капиталовложениях часто возникает необходимость составить новый операционный договор, который подписывается всеми сторонами.

Оценивая простоту привлечения инвесторов, обязательно следует учитывать последствия финансирования для существующих собственников. Инвестиции могут по-разному отражаться (или вовсе не отражаться) на налогообложении. Если же говорить об управлении и контроле, то при приеме новых членов в число собственников следует рассмотреть следующие вопросы.

• Являются ли новые инвесторы чисто финансовыми или они будут участвовать в управлении бизнесом?

• Если это финансовые инвесторы – например, фонды прямых инвестиций или венчурные капиталисты, – то могут ли они привнести какой-либо уникальный опыт; если да, как он скажется на работе компании?

Приход новых инвесторов с правом голоса и с собственными взглядами на бизнес, очевидно, не может не сказаться на степени контроля со стороны владельца. Это важнейший предмет для обсуждения, в долгосрочной перспективе он значит для успеха компании даже больше, чем финансовая сторона сделки. Подумайте, готовы ли вы отказаться от роста стоимости бизнеса на 10 % ради сохранения контроля? С какими последствиями сокращения целевого объема продаж на 10 % вы готовы смириться? Хотите ли вы разводнить свои права на управление бизнесом и подчиняться другим инвесторам? Именно такие сложные нефинансовые вопросы встают перед всяким предпринимателем, пытающимся привлечь средства.