Я слышал, что договор коммерческой концессии, применяемый в России, несовершенен и не защищает права франчайзера. Так ли это?

Я слышал, что договор коммерческой концессии, применяемый в России, несовершенен и не защищает права франчайзера. Так ли это?

Вопрос этот очень интересный. Можно сказать, что франчайзинга в России нет. Потому что до сих пор нет закона о франчайзинге.

Во всех 120 странах мира, где франчайзинг существует, он называется словом «франчайзинг». Регулируется законами о франчайзинге. Но в России все не так.

Сама глава 54 Гражданского кодекса давно вызывает много справедливых нареканий всех специалистов по франчайзингу. Например, приходится использовать договор, который называется «договор коммерческой концессии». Некоторые, правда, в заголовке договора в скобках ставят «франчайзинга».

Так вот само определение концессии таково. Концессия – это деятельность от имени правообладателя. Франчайзинг, вообще-то, во всем мире и по сути своего наименования – это деятельность под именем правообладателя. То есть существует понятное отличие: от имени и под именем.

Второй момент – это необходимость регистрации договора и всех изменений к нему в Роспатенте. Вам придется терять время на чиновников, тратить какие-то дополнительные деньги из-за того, что чиновники не вовремя зарегистрировали ваш договор или какое-то изменение к нему. Причем даже расторжение договора нужно регистрировать в Роспатенте. Хотя это спорный недостаток. Конечно, это вызывает некое недовольство людей, которые связаны с франчайзингом, тех, кто разрабатывает свои франчайзинговые пакеты. С другой стороны, регистрация договора в Роспатенте по крайней мере дает хоть какие-то основания к государственной защите интересов франчайзера. То есть, если договор зарегистрирован, государство как бы должно следить за тем, чтобы вашу торговую марку никто безнаказанно не использовал. А если использовал, то вы сможете обратиться в суд.

Следующее – это требование информировать покупателя о том, что деятельность ведется в рамках договора концессии от имени такой-то компании. На самом деле – не совсем логичное требование. Если есть ЧП Иванов, который работает, скажем, под франшизой «Копейка»/«Пятачок», почему он должен указывать, что на самом деле деятельность этого магазина производится от ЗАО такого-то или ООО такого-то, с юридическим адресом, расположенным там-то?

Покупателю это на самом деле не сильно интересно. Ему интересно получить такое обслуживание, такой продукт, какой он смог бы получить в магазине, работающем под такой же вывеской, скажем, в другом городе. Поэтому требования о необходимости информировать покупателя о том, что деятельность ведется в рамках договора концессии от имени такой-то компании, представляется нелогичным.

Еще одно положение, которое вызывает, мягко говоря, недовольство, это субсидиарная ответственность правообладателя (франчайзера) за действия пользователя требований (франчайзи). То есть франчайзер должен отвечать за действия покупателя его франшизы.

Если случились какие-то проблемы в некоем магазине в каком-то городе, скажем, Екатеринбурге, при обслуживании покупателя, франчайзи согласно этому положению субсидиарной ответственности может порекомендовать покупателю обратиться в город Москву, где находится центральный офис, поскольку франчайзер несет субсидиарную ответственность.

Ясно, что это нелогично. Как ясно и то, что франчайзер еще при разработке своего пакета, своей франшизы, то есть документированной системы ведения бизнеса, должен предусмотреть все, чтобы франчайзи, работающий по этой документации, обеспечил необходимый уровень обслуживания, необходимое качество и т. д.

В общем, это далеко не все нарекания к главе 54 Гражданского кодекса, руководствуясь которой вам придется составлять договор коммерческой концессии.

Нужно сказать, что других вариантов в России пока почти нет.

Есть, правда, договор управления, поставки, агентский, дилерский, лицензионный и еще несколько форм документов, которые вряд ли вы сможете применить. Для франчайзинга пока придется использовать именно договор коммерческой концессии.

Что изменилось с 1 января 2008 года, когда вступила в действие четвертая часть Гражданского кодекса с изменениями главы 54 от 21 октября 2011 года?

Название четвертой части кодекса – «Права на результат интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Сразу скажем, что серьезно ситуация с законом, регламентированием франчайзинга не улучшилась. Четвертая часть всего лишь дала определение товарного знака, знака обслуживания, коммерческого обозначения. Также определен порядок и законы передачи этих прав.

Кроме того, глава окончательно закрепила обязательность регистрации договора, всех его изменений, а также расторжения в Роспатенте. Без этого договор считается ничтожным.

Вместе со вступлением в действие четвертой части Гражданского кодекса были внесены изменения в главу 54, регламентирующие как раз договор коммерческой концессии.

1. Вместо передачи прав на фирменные наименования теперь осуществляется передача прав на товарный знак. Передача прав на товарный знак представляется теперь уже обязательной. То есть, чтобы существовал договор коммерческой концессии, должна обязательно существовать передача прав на товарный знак, а также на знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (вновь введенное понятие «ноу-хау»).

2. Отменена регистрация в органах регистраций юрлица. То есть регистрация в налоговой инспекции теперь не требуется. Вместо этого – обязательная регистрация договора в Роспатенте.

3. Оставлено обязательство франчайзера обучать сотрудников-франчайзи, но теперь убрали обязательство контроля качества товаров и услуг со стороны франчайзера. То есть франчайзер имеет право контролировать качество товаров и услуг, но не обязан это делать.

Какие можно сделать выводы? Закона о франчайзинге по-прежнему нет. Как и ранее, можно использовать договор коммерческой концессии. Обязательно регистрировать этот договор в Роспатенте. По-прежнему нужно иметь в виду, что к подбору потенциальных покупателей франшизы франчайзеру следует подходить очень внимательно, так как в случае неправомерных действий франчайзи привлечь его к ответственности по действующим законам и нормам будет достаточно непросто.

Рассмотрим основные существенные изменения от 21 октября 2011 года, внесенные в главу 54 Гражданского кодекса Федеральным законом № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации».

1. Новыми поправками сторонам договора коммерческой концессии предоставлено больше свободы в определении его условий, сняты дискриминационные ограничения, устранен ряд имеющихся противоречий. Предусмотрена возможность одновременного использования в договорах коммерческой концессии начального (паушального) взноса и периодических платежей (ст. 1030 ГК РФ), что ранее совершенно нелогично было запрещено. Предыдущая редакция ст. 1030 требовала, чтобы стороны в договоре устанавливали либо начальную разовую выплату, либо регулярные платежи. Такой подход не соответствовал ни мировой, ни российской практике, как правило, эти виды платежей во всем мире сочетаются.

2. Расширен перечень ограничений прав пользователя, которые стороны могут устанавливать в договоре (ст. 1033 ГК РФ). Статья 1033 теперь в большей степени согласована с положениями законодательства о защите конкуренции и допускает установление в договоре следующих обязательств франчайзи:

• реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам;

• не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;

• продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории.

3. Снят запрет включения в договор условия о праве пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков). Наиболее значимое изменение из вышеперечисленных – право франчайзера устанавливать цены. По общему правилу включать данное условие в договоры запрещено, поскольку оно ограничивает конкуренцию. Однако для франчайзинга Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» было сделано исключение. Таким образом, в Гражданском кодексе теперь закреплены положения, которые и раньше были в законодательстве о защите конкуренции. Существовавшие ранее противоречия устранены. Кстати, возможность регулирования цен франчайзером и установления единого уровня цен внутри одной сети часто выгодна как франчайзеру, так и франчайзи и потребителям.

4. Изменен порядок возобновления срочных договоров (ст. 1035 ГК РФ). Прежняя редакция ст. 1035 ГК РФ устанавливала право пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, заключить договор на новый срок на тех же условиях. В то же время заключение нового договора на прежних условиях спустя достаточно длительное время (а договоры коммерческой концессии заключаются в среднем на 3–7 лет) может быть невыгодно обеим сторонам договора и в первую очередь, конечно, франчайзеру. Ведь за это время могут существенно измениться экономические условия в стране, множество других факторов, на рынке могут появиться новые современные продукты и технологии. Все это требует внесения соответствующих изменений в условия и порядок сотрудничества сторон. Прежнее положение противоречило не только мировой практике, но и российскому законодательству. В связи с этим в новой редакции ст. 1035 ГК РФ сторонам предоставили возможность изменять условия нового договора по своему усмотрению. Для поддержания стабильности договорных отношений, а также для защиты прав франчайзи в новой редакции предусмотрено преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. Ранее в тексте статьи слово «преимущественное» отсутствовало. Уточнены последствия несоблюдения этого права недобросовестным правообладателем. В отличие от старой редакции, срок, на который правообладатель лишается права заключать аналогичный договор с другими лицами при отказе пользователю в перезаключении договора, сократится с трех лет до одного года. Аналогичные нормы установлены в Гражданском кодексе и для других договоров, например для договоров аренды.

5. Изменение оснований и порядка прекращения договора (ст. 1037 ГК РФ). В соответствии с прежней редакцией статьи отказаться от договора, то есть расторгнуть его в одностороннем внесудебном порядке, стороны могли только в отношении бессрочного договора и при условии направления уведомления об этом не менее чем за шесть месяцев. Срочный же договор можно было расторгнуть в одностороннем порядке лишь на общих основаниях, указанных в п. 2 ст. 450 ГК РФ, то есть в судебном порядке, что занимало немало времени и сил. Новая редакция предоставила каждой из сторон договора, заключенного как на определенный срок, так и без указания срока его действия, право в любое время отказаться от договора в одностороннем порядке, уведомив контрагента не позднее чем за 30 дней, при условии что договором установлена возможность прекратить его уплатой отступного. В данном случае обращения в судебные органы не требуется. Кроме того, ст. 1037 ГК РФ дополнена п.1.1, предусматривающим дополнительные основания для правообладателя отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Такими основаниями являются случаи серьезного нарушения пользователем договора (нарушение условий о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубое нарушение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушение обязанности выплатить в установленный срок вознаграждение). Односторонний отказ возможен, если нарушение не будет устранено в разумный срок после направления пользователю письменного предупреждения. Кроме того, если нарушение будет устранено, но пользователь в течение года от даты требования вновь совершит одно из нарушений, перечисленных выше, правообладатель сможет в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. В то же время не дано определение понятию «грубое нарушение». В перечень оснований не включены такие допущенные пользователем нарушения, как разглашение секретов производства или коммерческой информации, имеющих для правообладателя существенное значение. Не описан и порядок прекращения договора в случаях, когда нарушения носят неустранимый характер.

6. Случаи одностороннего отказа при нарушении пользователем условий о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг. С учетом положений ст. 1034 ГК РФ, оставленной законодателем в старой редакции, которая предусматривала субсидиарную и солидарную ответственность франчайзера в отношении качества товаров (работ, услуг), возможность одностороннего отказа франчайзера можно было рассматривать как своеобразную меру защиты от действий недобросовестного франчайзи. Вместе с тем установление в ст. 1037 общего порядка и условий прекращения договора не означает, что стороны не вправе по соглашению установить в договоре иные основания и порядок отказа от исполнения договора коммерческой концессии, такое право предоставлено им действующим гражданским законодательством (ст. 310; п. 3 ст. 450 ГК РФ).

В целом изменения, внесенные в 2011 году, можно рассматривать как позитивные и приближающие законодательную базу к мировой практике франчайзинга.

Будем надеяться, что в очередных изменениях появится долгожданный закон о франчайзинге, упростится процедура регистрации товарных знаков и договоров в Роспатенте и сократятся сроки проведения этой регистрации, а также ограничения субсидиарной и солидарной ответственности франчайзера.

Уже то, что сделано в законодательстве на сегодняшний день, положительно сказывается на развитии франчайзинга в России в интересах всех участвующих сторон: франчайзеров, франчайзи, потребителей и всей экономики в целом.

В заключение этой главы выскажем еще одну мысль. В тот момент, когда вы примеряете на себя франчайзинг, вы сможете реально оценить ценность своего бизнеса. Даже если вы не станете продавать франшизу, вы сможете, во-первых, приступить к формализации своего бизнеса, если еще не приступили, к разработке четких инструкций, движению к тому, чтобы ваш бизнес работал как часы.

Во-вторых, вы будете готовы к завтрашним изменениям рыночной ситуации, когда без франчайзинга развиваться будет сложно.

По некоторым оценкам, в недалеком будущем каждое третье вновь открывающееся предприятие будет работать по франшизе. Вы ведь хотите, чтобы это была ваша франшиза, а не франшиза ваших конкурентов, правда?

Данный текст является ознакомительным фрагментом.